Quinquennat Macron : quelle évolution du droit des assurances ?

Les cinq années écoulées ont permis au gouvernement et au législateur d’adopter plusieurs textes dans le domaine des assurances, dont une majorité est arrivée assez tardivement dans le quinquennat, parfois avec une précipitation qui peut se ressentir dans leur qualité. Ont subi des réformes le domaine des assurances de personnes (l’assurance-vie avec la loi PACTE et l’assurance-emprunteur à nouveau dernièrement), mais aussi celui des assurances de dommages (les catastrophes naturelles), ainsi que les règles applicables aux différents acteurs (loi sur l’autorégulation du courtage et le démarchage téléphonique) et au contentieux de l’assurance (avec le renforcement général de la place de la médiation dans le procès). Le plus cuisant échec du quinquennat, qui se voulait être celui du numérique, a été le retrait du projet DataJust, visant à l’insertion d’algorithmes dans l’évaluation des dommages corporels au sein de la Justice, fortement décrié. La loi n° 2022-298 du 2 mars 2022 d’orientation relative à une meilleure diffusion de l’assurance récolte en agriculture et portant réforme des outils de gestion des risques climatiques en agriculture ne sera pas abordée dans ce bilan, car les plus importantes dispositions – celles qui sont essentielles – n’interviendront qu’ultérieurement par voie réglementaire et/ou d’ordonnances. Analyse de l’évolution du droit des assurances avec Rodolphe Bigot, maître de conférences, Le Mans université, Amandine Cayol, maître de conférences et codirectrice du master assurances, université Caen Normandie, Christian Byk, magistrat, conseiller à la cour d’appel de Paris, Arthur Charpentier, Enseignant-chercheur, Université du Québec à Montréal et Université de Rennes 1, Arnaud Chneiweiss, Médiateur de l’assurance, Etienne Coyault *, responsable juridique, Direction juridique Covéa, Claire Quertain, Direction conformité Covéa, Laurent Denis, avocat, et Jean-Paul Faugère, Vice-Président de l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution.

* L’opinion développée dans le présent commentaire est à séparer des activités professionnelles de l’auteur.

La rédaction : Quels sont les apports principaux de la loi PACTE du 22 mai 2019 dans le domaine des assurances ?

Rodolphe Bigot et Amandine Cayol : Notons, pour commencer, que la loi PACTE contient des dispositions dans des domaines variés, ayant toutes pour point commun la volonté affichée d’accompagner « la croissance et la transformation des entreprises ». En matière d’assurance, l’article 209 généralise l’inopposabilité de l’exception de nullité à la victime, auparavant seulement consacrée par la Cour de cassation concernant la nullité pour fausse déclaration intentionnelle du risque dans les contrats d’assurance automobile (Civ. 2^e, 29 août 2019, n° 18-14.768, D. 2019. 1652 ; ibid. 2020. 1205, obs. M. Bacache, D. Noguéro et P. Pierre ; 16 janv. 2020, n° 18-23.381, D. 2020. 79 ; ibid. 1205, obs. M. Bacache, D. Noguéro et P. Pierre ) à la suite d’une décision rendue par la Cour de justice de l’Union européenne le 20 juillet 2017 (CJUE 20 juill. 2017, aff. C-287/16).

La loi PACTE modifie, surtout, les règles relatives à l’assurance-vie : le souscripteur est censé recevoir une information améliorée, tant en phase précontractuelle (sur les frais prélevés puis sur la performance brute et nette de frais) qu’en cours de contrat, par le jeu d’obligations renforcées de l’assureur. Le contentieux « inépuisable » (S. Lambert, Aspects procéduraux du contentieux de l’assurance-vie, RCA n° 1, janv. 2022, p. 11) en la matière ne semble pas témoigner de l’efficacité de la réforme.

Par ailleurs, la financiarisation de l’assurance-vie se poursuit inlassablement. Malgré l’échec de la requalification de ces conventions en contrat d’épargne (Cass., ch. mixte, 23 nov. 2004, n° 01-13.592), les banques reprennent partiellement la main sur le mécanisme grâce à l’option d’une sortie en titres, laquelle est grandement simplifiée pour le souscripteur. « Cette option est réputée s’appliquer aussi au bénéficiaire, sauf mention expresse contraire » (C. assur., art. L. 131-1 nouv.). On connaît à présent, en fin de quinquennat, la technique « législative » employée consistant à réformer par petits pas. Pour le moment, à l’inverse des contrats luxembourgeois (Civ. 2^e, 19 mai 2016, n° 15-13.606, D. 2016. 1791 , note B. Beignier et S. Ben Hadj Yahia ; ibid. 2017. 1011, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ), à l’entrée, le paiement des primes en actions ou en parts n’est pas autorisé, les primes ne pouvant être réglées qu’en numéraire (C. assur., art. L. 113-3, modif). Mais le cheval de Troyes est déjà entré dans la place.

Le régime des contrats euro-croissance connaît deux principales évolutions. D’une part, un contrat euro-croissance en cours peut être transformé en un contrat nouvelle formule. D’autre part, le nouveau régime simplifie la formule nouvelle. La superposition des deux provisions techniques de l’ancien dispositif – qui permettait d’avoir une garantie progressive de l’épargne investie alors même que cette garantie n’était due qu’à l’échéance du contrat – est supprimée. Néanmoins, la garantie en capital à l’échéance est conservée.

La fiscalité est, enfin, modifiée. Pour inciter au transfert des fonds détenus sur une assurance-vie vers les produits retraite complémentaire, celui-ci est rendu possible sans perte d’antériorité fiscale, par le jeu, sous conditions, d’un nouvel abattement du même montant que celui pour durée de détention. La libéralisation ou financiarisation trouve son point d’achoppement dans la fiscalité renouvelée, l’article 125-0 A, I-2°, al. 1^er nouveau du code général des impôts permettant aussi la conservation de l’antériorité fiscale du contrat en cas de transferts de contrats au sein d’une même compagnie d’assurance, à la condition qu’une part ou l’intégralité des primes versées soit affectée à l’acquisition de droits exprimés en unités de compte (par ex., le bancassureur Société Générale Assurances atteint 44 % d’UC dans sa collecte brute en 2021 : S. Vié, Résultats 2021 : Société Générale Assurances atteint 44 % d’UC dans sa collecte brute, L’Argus de l’assurance.com, 16 févr. 2022) ou de droits donnant lieu à la constitution d’une provision de diversification. Dans ce mouvement, de nombreux assureurs réduisent la garantie du capital sur le fonds en euros, évitant ainsi les risques d’avoir à payer ces mêmes garanties en capital. En plus des divers frais, ces risques sont désormais supportés par les épargnants, sur lesquels les aléas reposent quasi-intégralement.

Jean-Paul Faugère : La loi PACTE a permis aux épargnants de se constituer une épargne longue en vue de la retraite et a autorisé à verser dans le nouveau PER les fonds issus d’anciens dispositifs dans un souci bienvenu de simplification. Elle a aussi renforcé les règles de transparence et l’information donnée sur les frais en assurance vie. Ce sujet continue d’être au cœur des préoccupations des épargnants. Des efforts de clarté demeurent nécessaires, au niveau du contrat mais aussi des options d’investissement sous-jacentes, car les contrats français donnent accès à une offre abondante d’investissements en unités de comptes, ce qui peut rendre difficile l’évaluation des coûts. En outre, les frais doivent correspondre à une réalité de service pour le client. Aujourd’hui, l’analyse des structures de frais ne fait pas toujours apparaitre une corrélation entre les niveaux de service et la tarification. Une vigilance particulière est désormais portée sur la performance des contrats par l’Agence européenne des assurances et des pensions professionnelles (AEAPP) et par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) qui diligente des contrôles sur cette thématique.

Arnaud Chneiweiss : La Médiation est régulièrement saisie de litiges en matière de retraite supplémentaire. Contrairement aux anciens contrats de retraite (art. 83, PERP, Madelin, etc.) qui se dénouent en principe exclusivement en rente viagère (sauf exceptions), le Plan d’Épargne Retraite (PER) créé par la loi PACTE se caractérise par la possibilité d’une liquidation à terme sous forme de capital, hormis pour les droits issus des versements obligatoires dans un PER entreprise obligatoire. Séduits par ce nouveau dispositif, de nombreux assurés souhaitent transformer leur ancien contrat de retraite en PER comme le permet la loi PACTE. La Médiation de l’Assurance est notamment sollicitée dans le cadre de litiges nés du refus de l’assureur d’y procéder – par exemple lorsque la demande est postérieure à la liquidation de la rente – ou d’un défaut allégué d’information et de conseil du distributeur sur la possibilité de transformation. La sortie en capital des contrats de retraite peut également résulter du rachat, par l’assureur, des rentes de faible montant. Je me réjouis de l’harmonisation de ce seuil, fixé à 100 € depuis un arrêté entré en vigueur le 1^er juillet 2021 (au lieu de 40 € pour les anciens contrats de retraite et de 80 € pour les nouveaux PER). Si le rachat des petites rentes constitue une simple faculté pour les assureurs, j’invite régulièrement ces derniers à faire droit aux demandes des assurés au titre de l’équité si la rente est inférieure à ce seuil, tout particulièrement si l’assuré fournit des éléments indiquant une précarité financière. L’évolution règlementaire va dans ce sens et les décisions à ce titre expliquent en partie la nette croissance des décisions en équité en 2021 (plus de 6 % contre 3 % l’année précédente).

La Médiation a reçu des litiges portant sur la transférabilité des contrats d’assurance-vie sans perte de l’antériorité fiscale, significativement étendue par la loi PACTE bien que ce type de transfert ne permette toujours pas de changer d’assureur. Le différend résulte le plus souvent du refus de l’entreprise d’assurance de procéder à un tel transfert, et ce pour des motifs variés : absence de commercialisation d’un contrat plus récent, différence de distributeur entre le contrat source et le contrat cible, politique interne de l’entreprise d’assurance… Les litiges devraient néanmoins se raréfier compte tenu de l’engagement pris par la profession, en juin 2021, d’accepter automatiquement les demandes de transformation dans certaines hypothèses et de motiver tout refus.

La rédaction : Les changements apportés par la loi du 28 décembre 2021 sont-ils de nature à favoriser une meilleure indemnisation des catastrophes naturelles ?

Rodolphe Bigot et Amandine Cayol : Dans le monde en 2021, les coûts des catastrophes naturelles s’élèveraient, selon certains réassureurs, à environ 250 milliards de dollars (M. Bentin-Liaras, La garantie « catastrophes naturelles » enfin réformée, bjda.fr 2022, n° 79). La loi du 28 décembre 2021 vise à améliorer les procédures d’accompagnement des sinistrés et d’indemnisation des victimes (Loi n° 2021-1837, 28 déc. 2021, JO 29 déc. ; v. D. Noguéro, Cat Nat : faciliter, renforcer, sécuriser, Gaz. Pal. 22 mars 2022, n° 10, GPL433w3, Éditorial, p. 38). Bien qu’elle soit une promesse de campagne présidentielle, la réforme arrive tardivement et est « en demi-teinte » (M. Bentin-Liaras, op. cit.), « inaboutie » (P.-G. Marly, Loi relative à l’indemnisation des catastrophes naturelles : une réforme inaboutie, LEDA févr. 2022, n° DAS200m7, p. 3).

En amont du risque, la saisine du Bureau central de tarification (BCT) devient possible pour l’assuré ayant essuyé un refus de souscription d’une garantie dédiée (C. assur., art. L. 125-6 mod.). En aval du risque, le délai de déclaration du sinistre par l’assuré est allongé de dix à trente jours après la publication de l’arrêté de reconnaissance de l’état de catastrophe naturelle (C. assur., nouvel art. L. 125-2). L’information de l’assuré sur les modalités de mise en jeu des garanties prévues au contrat et la saisine d’un expert doivent intervenir dans un délai d’un mois à compter de la réception de cette déclaration (ou de la publication ultérieure de l’état de catastrophe naturelle). La place de la contre-expertise est renforcée (C. assur., art. L. 125-2 mod.). À partir de la réception du rapport d’expertise définitif (ou à défaut à compter de l’état estimatif transmis par l’assuré), l’assureur doit, dans le mois qui suit, faire une offre d’indemnisation ou de réparation en nature. L’assureur doit alors verser l’indemnité – franchise déduite dont un décret précisera les modalités – dans un délai de 21 jours ou mandater l’entreprise de réparation dans un délai d’un mois qui court du jour où il reçoit l’accord de l’assuré sur son offre.

Certains frais d’architecte et de maîtrise d’ouvrage associés à la remise en état des biens, ainsi que de relogement – jusque-là soumis à une garantie facultative dans les contrats MRH –, sont désormais couverts, par un élargissement du périmètre de la garantie catastrophe naturelle. Le délai de publication de l’arrêté reconnaissant l’état de catastrophe naturelle est plus court, deux mois au lieu de trois par le passé. Pour chaque commune l’ayant demandé, la motivation de l’arrêté de catastrophe naturelle gagne en transparence : « les motifs de cette décision ne seront plus connus au seul moment de sa notification, mais antérieurement dès la publication de l’arrêté » (P.-G. Marly, op. cit.).

Le nouvel article L. 125-2 améliore l’information de l’assuré - l’assureur devant désormais lui communiquer « un compte rendu des constatations effectuées lors de chaque visite » – ainsi que la couverture des dommages liés au risque de sécheresse : « Dans la limite du montant de la valeur de la chose assurée au moment du sinistre, les indemnisations dues à l’assuré au titre des sinistres liés aux mouvements de terrain différentiels consécutifs à la sécheresse-réhydratation des sols couvrent les travaux permettant un arrêt des désordres existants consécutifs à l’événement lorsque l’expertise constate une atteinte à la solidité du bâtiment ou un état du bien le rendant impropre à sa destination ». Mais la réforme est très insuffisante, car elle laisse « entière la question du financement du risque de sécheresse dont la prise en charge représente 37 % des sinistres et pèsera de plus en plus lourd sur l’équilibre financier du régime catastrophe naturelle. En réponse, l’idée de créer un dispositif spécifique fait son chemin… » (P.-G. Marly, op. cit.).

Notons que le législateur s’inscrit, paradoxalement, en fort décalage avec la récente décision rendue par le Conseil constitutionnel qui a admis – de manière insolemment contestable – la constitutionnalité de la prescription biennale (R. Bigot et A. Cayol, Constitutionnalité de la prescription biennale du droit des assurances : une solution contestable et une motivation évanescente, sous Cons. const. 17 déc. 2021, n° 2021-957 QPC, époux T, Dalloz actualité, 12 janv. 2022), par suite d’une QPC qui laissait espérer sa disparition tant l’inégalité de situations est criante (R. Bigot et A. Cayol [dir.], Vers une disparition du délai de prescription biennal ?, Cass., QPC, 7 oct. 2021, n° 21-13.251, in Chronique de droit des assurances, Lexbase, Hebdo édition privée n° 888 du 16 déc. 2021). L’exception au délai de prescription biennale, par l’allongement du délai à cinq ans pour l’indemnisation des dommages causés par la sécheresse qui sont certes longs à caractériser (C. assur., art. L. 114-1 mod. par Loi n° 2021-1837, art. 4) – mais avec de nombreux autres cas similaires par ailleurs (certains dommages liés aux accidents médicaux ou à la circulation de la route parfois, certains dommages en sommeil au sein des responsabilités civiles professionnelles, etc.) –, « interroge naturellement : elle porte l’aveu que le délai de deux ans peut être trop court en matière d’assurance » (D. Krajeski, Prescription biennale : dans la tourmente, une accalmie, LEDA févr. 2022, n° DAS200m2).

Étienne Coyault : Pour les compagnies d’assurance, l’une des dispositions notables de cette loi est l’allongement du délai de prescription pour les sinistres sécheresse reconnus comme catastrophe naturelle, qui passe de deux à cinq ans. Le fait que le législateur n’ait pas prévu l’entrée en vigueur différée de cette disposition pose question au regard du principe de sécurité juridique et de l’exigence de prévisibilité du droit. En effet, le code des assurances impose que la police rappelle les règles relatives à la prescription, y compris les délais. Les conditions générales des contrats souscrits dès le lendemain de la publication de la loi au Journal officiel, ou ceux tacitement reconduits à partir de cette date, sont donc censées mentionner le nouveau délai de cinq ans. Or, cela est tout simplement impossible dans un délai aussi bref, ne serait-ce que pour des considérations logistiques.

Plus généralement, certains choix du législateur peuvent susciter des interrogations d’ordre légistique. C’est notamment le cas des modifications apportées à l’article L. 125-2, alinéa 4, du code des assurances. En effet, alors que jusqu’à présent ne figuraient dans ce dernier que des dispositions relatives aux indemnisations résultant de la mise en œuvre de la garantie catastrophes naturelles, la version en vigueur à partir du 1^er janvier 2023 contiendra, sans que cette liste soit exhaustive, des dispositions relatives à divers délais (d’information de l’assuré, de proposition d’indemnisation, de déclaration du sinistre…), d’autres sur les franchises et encore d’autres imposant la reproduction de certaines mentions dans les polices d’assurance. Si le travail d’interprétation du praticien ne s’en trouve pas facilité, il est cependant probable que les nouvelles clauses-types permettront de lever la plupart des difficultés d’interprétation.

La rédaction : Quelles sont les évolutions prégnantes de la loi du 8 avril 2021 concernant le courtage ?

Rodolphe Bigot et Amandine Cayol : Énième manifestation « d’une œuvre désespérée de délestage de l’institution judiciaire » (C. Brenner, Le consommateur et le procès, in Travaux de l’Association Henri Capitant, Le consommateur, Journées colombiennes 2007, t. LVII, éd. Bruylant et LB2V, 2010, p. 667 et s., spéc. p. 671), la loi n° 2021-402 du 8 avril 2021, entrée en vigueur le 1^er avril 2022, organise l’autorégulation du courtage. Elle s’inscrit dans le mouvement de développement des modes alternatifs de règlement des litiges, à l’instar de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice qui impose la médiation pour tous les litiges de moins de 5 000 euros (v. infra), essentiellement, en réalité, car tout cela « ne coûte rien à l’État » (L. Mayaux, Médiation (bis), RGDA sept. 2021, p. 1). Il est possible d’y voir une nouvelle manifestation – regrettable – de la contractualisation de la société durant ce quinquennat (A. Supiot, Le dépérissement de l’État social, Le Monde, 31 janv. 2022, p. 30).

Christian Byk : Le courtage est un point clé de la confiance dans le système de distribution de l’assurance et dans le développement du marché de l’assurance. À cet égard, la diversité des métiers de l’intermédiation en assurances reste un domaine complexe pour le consommateur et le souhait de renforcer sa protection par une régulation mieux adaptée paraît légitime. La loi n° 2021-402 du 8 avril 2021 y contribue-t-elle ?

Si une partie de la doctrine estime que « l’appellation « réforme du courtage » fleure bon l’ambiguïté voulue. Elle permet ainsi toutes les audaces de marketing législatif » (L. Denis, Réforme du courtage d’assurance et de crédit : survoltage en basse tension, Village- justice.com, 30 avr. 2021), le juge, qui fonctionne par « petits pas », pourrait trouver quelques bénéfices à un encadrement professionnel plus strict par le biais d’associations professionnelles agréées, chargées de missions de service public, qui est le cœur de la loi. Il devra cependant reconnaître, qu’en l’état du dispositif, désaveu partiel de l’ACPR, il reste des zones floues, notamment la disparité des missions des associations et la cohabitation entre celles-ci et l’ACPR, qui conserve la supervision sur les pratiques commerciales. Le juge ne manquera sans doute pas de travail mais il n’est pas certain que sa jurisprudence puisse à elle seule (et avant une prochaine réforme) donner cohérence et effectivité à ces nouvelles dispositions.

Laurent Denis : Un défi d’évolutions pour l’ACPR. Voici une condition supplémentaire d’accès et d’exercice de la profession de courtier d’assurance (et de crédit) : l’adhésion obligatoire à une association professionnelle agréée. L’association professionnelle agréée procure des services à ses adhérents (« accompagne ») ; elle contrôle (« vérifie ») une partie de leurs conditions d’accès et d’exercice. Le contrôle du courtier se dilue inutilement dans l’ajout des strates. Un nouvel équilibre est à trouver, pour que cette « réforme » du courtage si mal conçue obtienne néanmoins quelques résultats concrets. Des évolutions de la part de l’ACPR sont indispensables. Celle-ci doit adapter ses méthodes et ses travaux pour réussir le dialogue et la coopération avec les associations professionnelles agréées. C’est ainsi l’occasion pour l’ACPR de s’intéresser concrètement à sa mission légale de protection des consommateurs.

Jean-Paul Faugère : La loi du 8 avril 2021 prévoit l’adhésion des courtiers et de leurs mandataires à des associations professionnelles agréées par l’ACPR. Elle permettra un accompagnement des courtiers, de leurs mandataires, et un partage des bonnes pratiques au bénéfice de la qualité du service rendu à la clientèle. Ces intermédiaires sont en effet nombreux, et la population se renouvelle assez vite, ce qui justifie un effort constant d’appropriation du cadre réglementaire applicable. Les associations auront des missions en matière de médiation, de formation continue et de vérification pour les adhérents et leurs personnels du respect des conditions d’accès et d’exercice de la profession d’intermédiaire en assurance ou en opération bancaire et de service de paiement. Ces vérifications du respect des obligations en termes d’assurance RCP et de garantie financière constituent un acquis majeur de la réforme, en matière de protection de la clientèle (meilleure sécurisation des fonds, indemnisation en cas de faute professionnelle). Les associations seront dotées d’un pouvoir disciplinaire à l’égard de leurs adhérents pouvant aller jusqu’au retrait de l’adhésion, notamment pour le non-respect de leurs statuts et de leurs procédures internes. En revanche, les associations n’auront pas de pouvoir de sanction pour les manquements de leurs membres aux obligations réglementaires, qui relèvent exclusivement de la compétence de l’ACPR. Grâce au dialogue qu’elle entretiendra avec ces associations, l’Autorité pourra mieux suivre les évolutions du marché des intermédiaires et protéger la clientèle.

La rédaction : Les dispositions de la loi du 8 avril 2021 sont-elles efficaces pour protéger les souscripteurs en cas de démarchage téléphonique ?

Rodolphe Bigot et Amandine Cayol : Il est permis de douter que le candidat à l’assurance soit mieux protégé grâce à la réforme opérée par la loi n° 2021-402 du 8 avril 2021, entrée en vigueur le 1^er avril 2022, qui insère un nouvel article L. 112-2-2 dans le code des assurances. Il s’agit malheureusement là encore d’un exemple de sur-législation et de sur-réglementation, d’un marketing de contraintes complexifiant l’ordre juridique. Le bilan du quinquennat était déjà médiocre sur ce point, pour ne pas dire désastreux, tant sur le fond que sur la forme. En effet, le prospect par téléphone des clients potentiels est une pratique ayant proliféré ces dernières années, laquelle est « non seulement génératrice de dangers quant à l’expression du consentement du client, en particulier par des personnes vulnérables, mais aussi de nuisances contre lesquelles le prospect doit pouvoir lutter »(S. Brena, Distribution d’assurances : le nouvel article L. 112-2-2 du code des assurances, RGDA sept. 2021, p. 6.). Or ni le droit d’opposition à la prospection téléphonique par inscription sur une liste dite « Bloctel » (pourtant consolidé par la loi n° 2020-901 du 24 juill. 2020), ni les obligations renforcées imposées au professionnel en début d’appel (identité, nature commerciale de l’appel, rappel de son droit de s’inscrire sur la liste Bloctel notamment ; v. C. consom., art. L. 221-16 et L. 221-17) n’ont « empêché le développement de pratiques contestables. Le Comité consultatif du secteur financier (CCSF) a émis, le 19 novembre 2019, un « avis relatif au démarchage téléphonique en assurance », que les professionnels du secteur s’étaient engagés à suivre. Engagement sans doute jugé insuffisant puisque le législateur, à l’occasion de la réforme du courtage de l’assurance et du courtage en opérations de banque et service du paiement par la loi du 8 avril 2021, a repris l’essentiel des préconisations du CCSF » (S. Brena, préc.).

Les conditions d’application de l’article L. 112-2-2, IV et V, du code des assurances, en particulier les modalités de conservation des enregistrements des appels de vente et d’information des salariés et des prospects, ont été précisées. Les parties considérées comme liées par un contrat en cours, de même que les critères selon lesquels un appel peut être considéré comme ayant été sollicité ou consenti, sont désormais connus. Le non-respect de ces obligations n’est contrebalancé que par l’instauration d’un dispositif de sanctions contraventionnelles. À l’évidence, compte tenu des chiffres d’affaires mirobolants de nombreuses compagnies (v. ex. multi, en 2021 le résultat net part du Groupe CNP Assurances de 1 552 M€ (+ 15 % vs 2020, + 9.9 % vs 2019) et un chiffre d’affaires de 31.7 Md€ (+ 19.4 % vs 2020 pcc, + 4.3 % vs 2019 cc) : CNP Assurances, Résultats annuels 2021, Communiqué de presse, disponible en ligne : www.cnp.fr, 17 févr. 2021.), on devine aisément que ces « pseudo-sanctions » ne seront pas de nature à freiner les fautes lucratives dans ce domaine, qui se sont déjà par trop déployées ces deux dernières décennies. La généralisation de l’interdiction du démarchage, assortie de sanctions réelles - du moins sérieuses -, sera sans doute la seule issue à cette forme d’harcèlement des temps modernes qui se double trop souvent d’abus de confiance à l’égard des plus vulnérables et des non-sachants. Pour cette raison, 20 % des français refusent désormais, selon une étude de l’Insee de janvier 2022, de répondre à des appels inconnus ou à des appels inattendus, par crainte d’effets indésirables, tels que le télémarketing, les spam, les démarchages et les « arnaques » qui les accompagnent.

Christian Byk : Il aura fallu quatre ans pour prendre en compte les « invitations » de l’ACPR (2018 et 2019) à revoir certaines pratiques de démarchage téléphonique, que sa commission des sanctions avait préalablement fustigées (26 févr. 2018 et 15 mai 2019) alors que, dès 2013, le législateur s’en était inquiété (QE n° 15319 de M. Ménard, JO 2 avr. 2013, p. 3576). Certes, en 2018, les professionnels de l’assurance ont proposé de limiter à un appel téléphonique le démarchage et de formaliser par écrit le contrat. Mais les pratiques abusives n’ayant pas cessé (+ 11 % de plaintes en 2018), le législateur est intervenu, par la loi du 24 juillet 2020, en créant un droit d’opposition à ce démarchage (les consommateurs jugent aujourd’hui inefficace l’opérateur « Bloctel »). Il y manquait des dispositions spécifiques à l’assurance, ce que fait le présent texte. Si ce dispositif se révélait inefficace alors que le secteur est doté d’associations professionnelles et d’une autorité de contrôle, il ne resterait plus qu’à interdire le démarchage par téléphone en assurance, comme cela a été fait par la loi de 2020 pour la rénovation énergétique. La jurisprudence a déjà rappelé que seul le démarchage en matière d’assurance sur la vie se trouvant réglementé par l’article L. 132-5-1 du code des assurances, dès lors, « les autres branches de l’activité d’assurance […], qui ne relèvent pas de dispositions spécifiques, restent régies par le code de la consommation » (Crim. 2 oct. 2007, n° 06-87.292, D. 2007. 2871, obs. C. Rondey ; AJ pénal 2007. 536 ; RSC 2008. 93, obs. C. Ambroise-Castérot ; RTD com. 2008. 435, obs. B. Bouloc ).

Laurent Denis : Apaiser l’agressivité téléphonique. La vente d’assurance s’illustre hélas par des pratiques commerciales parfois peu estimables. La prospection téléphonique se prête aisément à surprendre des consentements en réalité bien peu solides. Le nouveau dispositif modérateur porté par le code des assurances (son art. L. 112-2-2, entré en vigueur le 1^er avr. 2022) s’inscrit dans le mouvement général de lassitude à l’égard des abus qu’inspire le démarchage téléphonique. Ces nouvelles dispositions, notamment le délai minimal exigé pour l’expression d’un consentement à une offre d’assurance, balisent sérieusement le recueil du consentement de l’assuré. Elles sont de nature à mieux équilibrer le marché, au prix de charges supplémentaires pour les distributeurs d’assurance. Il est regrettable, pour les consommateurs, que ces normes nouvelles ne fassent pas partie d’un ensemble régissant de manière harmonisée les ventes de tout produit ou service par téléphone.

Jean-Paul Faugère : La persistance de mauvaises pratiques en matière de démarchage téléphonique a incité le législateur à prendre ces nouvelles dispositions. Celles-ci imposent en particulier aux distributeurs recourant au démarchage téléphonique de conserver les appels relatifs à une souscription. Cela devrait faciliter les contrôles de l’ACPR, qui pourra ainsi vérifier que les ventes se sont déroulées dans le respect de la réglementation (identification non équivoque de l’appelant, du caractère commercial de l’appel, présentation correcte des garanties, devoir de conseil…). Il devrait également inciter les professionnels à étoffer leurs propres dispositifs de contrôle de la qualité des ventes – déployés notamment au titre de la gouvernance et de la surveillance des produits mais également au titre du contrôle interne (pour les assureurs) – en y intégrant la réécoute des appels de vente, ce que certains acteurs font d’ores et déjà. Des dérogations sont prévues, lorsque le consommateur dispose déjà d’un contrat en cours avec le distributeur qui le contacte ou lorsque l’appel a été sollicité ou explicitement consenti par le consommateur. Il conviendra d’être vigilant sur la manière dont les professionnels s’en prévaudront.

Claire Quertain : La déclinaison complexe d’un texte inattendu. Voici ce qui pourrait qualifier ce décret. En effet, les professionnels de l’assurance n’ont pu qu’être étonnés de voir adopter une nouvelle règlementation sectorielle sur le démarchage téléphonique pour au moins deux raisons. En premier lieu, la disposition de la loi créant l’article L. 112-2-2 du code des assurances, et en vertu de laquelle le décret a été élaboré, avait été initialement rejetée par les parlementaires car qualifiée de « cavalier législatif ». On comprend aisément pourquoi à la simple lecture de l’intitulé de la loi dite de réforme du courtage (loi n° 2021-402 du 8 avr. 2021). La seconde raison tient à l’avis que le CCSF avait rendu le 19 novembre 2019 sur le démarchage téléphonique en assurance qui portait déjà sur les modalités de vente par téléphone lors d’appels « à froid » de prospects consommateurs. Les organismes d’assurance s’étaient engagés à le respecter. Pourtant, avant même d’attendre le bilan du CCSF sur la bonne application de cet avis (au plus tard début 2021), la loi est intervenue pour, non seulement insérer le contenu de cet avis dans le code des assurances, mais également y ajouter des contraintes supplémentaires.

Sur le fond, la vocation de ces textes, visant à mettre fin à certaines pratiques abusives de vente par téléphone lors de démarchage « à froid » de prospects, est indiscutable. Néanmoins, la déclinaison pratique des exigences conduit à formuler trois remarques. D’abord, à compter du 1^er avril, le dispositif à respecter pour mener ce type d’appels sera si contraignant et coûteux pour les professionnels qui y recourent qu’il pourrait devenir dissuasif. Or, cela ne semblait pas être l’intention du législateur. Ensuite, le décret va très loin lorsqu’il définit les conditions à remplir pour ne pas appliquer ce processus de vente constitué de deux temps et incluant l’enregistrement des conversations, à savoir : soit disposer d’un contrat en cours qui doit avoir été directement proposé par le distributeur concerné, soit pouvoir démontrer que l’appel a été sollicité ou consenti par le prospect en respectant des critères stricts. Enfin, le consentement du prospect à l’appel est aussi reconnu comme une exception à l’interdiction d’appeler une personne inscrite sur la liste d’opposition au démarchage téléphonique, Bloctel, mais avec des contours différents. Outre les difficultés qui peuvent résulter de l’articulation de ces normes sectorielles et intersectorielles, on peut se demander si derrière ce système apparent d’opt out au démarchage téléphonique ne se cache pas en réalité le souhait de généraliser un système d’opt in ; régime vers lequel s’oriente le droit européen concernant les automates d’appel dans son projet de règlement ePrivacy.

La rédaction : La protection des emprunteurs est-elle renforcée par les lois n° 2017-203 du 21 février 2017 et n° 2022-270 du 17 février 2022 (dite « loi Lemoine ») ?

Rodolphe Bigot et Amandine Cayol : Il existe encore aujourd’hui une faible concurrence dans le secteur de l’assurance-emprunteur, ne permettant pas une baisse du coût des crédits immobiliers, malgré différentes interventions législatives successives (Loi n° 2010-737, 1^er juill. 2010 : substitution d’assurance avant la conclusion du contrat de prêt immobilier ; Loi n° 2014-344, 17 mars 2014 : changement d’assurance à tout moment dans les douze mois qui suivent la conclusion du prêt). Le choix d’une autre assurance a été ouvert à l’emprunteur immobilier, sous la réserve de présenter un niveau de garantie équivalent à l’assurance proposée par le prêteur, à défaut ce dernier pouvant s’y opposer ou modifier les conditions du prêt (C. consom., art. L. 313-30). La jurisprudence a refusé d’appliquer à l’assurance-emprunteur l’article L. 113-12 du code des assurances qui permet à tout assuré de résilier annuellement son contrat d’assurance (Civ. 1^re, 9 mars 2016, n^os 15-18.899 et 15-19.652, D. 2016. 596 ; ibid. 1161, obs. M. Bacache, D. Noguéro, L. Grynbaum et P. Pierre ; ibid. 1328, chron. A. Pélissier ; RDI 2016. 274, obs. J. Salvandy ). Sur cet aspect, l’article L. 313-30 du code de la consommation a été modifié par la loi n° 2017-203 du 21 février 2017. Le texte a ouvert à tout emprunteur la faculté de résiliation annuelle prévue par l’article L. 113-12 du code des assurances (V. Roulet, Les assurances de personnes non-vie, in R. Bigot et A. Cayol (dir.), Le droit des assurances en fiches et en tableaux, préf. D. Noguéro, Ellipses, 2020, p. 538). Néanmoins, a été maintenue l’exigence de justification d’un niveau de garantie équivalent à la précédente assurance. Une étape importante a été franchie le 2 octobre 2021, avec un amendement n° 197 au projet de loi « Accélération et simplification de l’action publique », dit ASAP (art. 42 bis) : il s’agit « de favoriser concrètement le pouvoir d’achat, dans une situation de taux bas qui fait clairement ressortir le coût de l’assurance. D’où l’objectif, au-delà de la première année du contrat, d’introduire la résiliation à tout moment comme instrument de fluidification » (ibid.). La réforme intègre ainsi finalement la possibilité de résilier les contrats d’assurance emprunteur à tout moment. Cette disposition entre en vigueur en juin 2022 pour les nouveaux contrats et en septembre 2022 pour les contrats déjà souscrits.

Le texte prévoit par ailleurs la suppression du questionnaire médical pour les prêts de moins de 200.000 euros dont le terme intervient avant le 60ème anniversaire de l’emprunteur. Un amendement du gouvernement précise que le plafond de 200 000 € s’applique par assuré et sur l’encours cumulé de crédit. Cette disposition doit permettre d’éviter des comportements abusifs. Le texte réduit également le droit à l’oubli de dix à cinq ans pour les anciens malades d’un cancer après vingt-et-un ans notamment. Espérons que la mesure ne soit pas contreproductive, en ne générant pas une forte augmentation des primes, compte tenu de la réduction de la sélection des risques liée à la disparition partielle du questionnaire médical.

Laurent Denis : Une nouvelle grammaire du marché. Lorsque la loi sert délibérément les intérêts d’une partie des agents économiques, avec ardeur et au nom de la protection des plus faibles, le sommet de la finesse législative est proche. En 2022, pratiquement neuf emprunteurs sur dix « choisissent » l’assurance-emprunteur deux fois plus chère. En réalité, le contrat leur est tout bonnement imposé par les prêteurs : le marché de l’assurance-emprunteur ne délivre pas aux consommateurs leurs droits prévus par la loi. La nouvelle loi sur l’assurance-emprunteur du 28 février 2022 porte un changement radical. Conjointement à la facilité de résiliation de contrats, la mutualisation d’une partie significative des risques s’impose, avec la suppression de tout questionnaire médical pour une partie des prêts. La consécration de l’anti-sélection risque fort d’augmenter très nettement le coût de cette assurance. Ainsi, le libre exercice du droit au choix de l’assurance-emprunteur et par corollaire, l’ouverture théorique de ce marché, a pour contrepartie le financement des risques par la totalité des assurés, avec pour conséquence l’augmentation des primes. Fondamentalement : le contrôle des pratiques commerciales des prêteurs (principal frein à l’exercice des droits des assurés-emprunteurs) demeure absent. Ce qui rend la faculté de résiliation permanente purement théorique. Alors que la mutualisation des risques entre assurés produit immédiatement ses effets.

Jean-Paul Faugère : La question de la résiliation à l’échéance annuelle des contrats d’assurance emprunteur a connu plusieurs évolutions en seulement quelques années. Afin d’accroître encore le libre choix des emprunteurs, le Parlement a imposé par une loi du 28 février 2022 la liberté de résiliation à tout moment par l’assuré. Ce choix constitue une mesure de simplification associée à la suppression du questionnaire de santé pour les prêts de moins de 200 000 € venant à échéance avant l’âge de 60 ans. L’ACPR va rester pleinement mobilisée et continuer de veiller à l’application rigoureuse et de bonne foi de la réglementation mais aussi des bonnes pratiques qu’elle a recommandées en vue garantir l’effectivité des droits des emprunteurs.

Arnaud Chneiweiss : La suppression du questionnaire médical en-dessous du seuil de 200.000 euros sera un bouleversement. La Médiation de l’assurance est fréquemment saisie de litiges dans lesquels le réclamant conteste la fausse déclaration du risque opposée par l’assureur. Lors de l’adhésion au contrat d’assurance emprunteur, l’assureur apprécie souvent le risque présenté par le candidat à l’assurance en se basant sur les réponses apportées par ce dernier au questionnaire de santé. À l’occasion d’un sinistre, si l’assureur constate une omission ou une déclaration inexacte ayant eu une incidence sur l’appréciation du risque, il ne délivrera pas l’intégralité de la garantie. Il appliquera une réduction proportionnelle d’indemnité, si la fausse déclaration est non-intentionnelle (C. assur., art. L. 113-9) et procèdera à l’annulation du contrat et conservera les cotisations versées, si la fausse déclaration est intentionnelle (C. assur., art. L. 113-8). Les assurés sont souvent surpris de la sévérité des sanctions alors qu’ils estiment remplir les conditions de délivrance de la garantie et ont payé leurs cotisations pendant des années avant la réalisation du sinistre. La suppression du questionnaire de santé pour les prêts inférieurs à 200 000 € et dont le terme intervient avant le 60e anniversaire de l’emprunteur va entrainer un changement des pratiques dans la mesure où la fausse déclaration ne peut être retenue que sur la base des réponses apportées par l’assuré à des questions posées.

La rédaction : Quel regard portez-vous sur la consécration d’une médiation obligatoire en assurance par la loi du 23 mars 2019 ?

Rodolphe Bigot et Amandine Cayol : La loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice rend obligatoire la médiation préalable pour tous les litiges de moins de 5 000 euros ou pour les conflits de voisinage. Avec tout le paradoxe que soulève une obligation de tentative préalable de médiation, le texte impose d’en constater l’échec pour en faire une condition de recevabilité de l’action. Ce formalisme est contreproductif, puisqu’il génère à son tour de nouvelles formes de procès (C. Bléry, Où l’amiable devient l’objet du contentieux…, Dalloz actualité, 10 mai 2021). Plus largement, le bilan du droit de la médiation du quinquennat Macron est fort décevant car l’orientation prise – sur fond de « graves lacunes » – « n’a pas été accompagnée d’une réforme approfondie du droit de la médiation capable d’assurer la qualité du processus de médiation, contrairement à certains droits étrangers » (V. Lasserre, Les graves lacunes de la réforme de la justice en matière de médiation, D. 2019. 441 s. ). Le développement des modes amiables des différends est « un cache-misère de la pauvreté des moyens de la justice traditionnelle » (C. Bléry, op. cit.). Envisagée comme une variable d’ajustement à coût constant (L. Mayaux, Médiation (bis), RGDA sept. 2021), une telle politique de déjudiciarisation donne la regrettable impression « d’une œuvre désespérée de délestage de l’institution judiciaire » (C. Brenner, op. cit.).

S’il existe déjà une médiation sectorielle en assurance, celle-ci sera sans doute la première à faire les frais de la loi du 23 mars 2019, par le jeu des vases communicants, à un moment où le nombre de ses saisines implose (17 355 en 2020) avec des délais moyens de traitement qui, bien qu’en amélioration, dépassent déjà de plus de trois fois le délai maximal de trois mois (art. 5 de la Charte du Médiateur de l’assurance) dans lequel le Médiateur est censé proposer la solution motivée à compter de la notification de la recevabilité de la demande (La Médiation de l’assurance, Rapport d’activité, 2020, p. 40 et 55 : « le délai d’envoi de la notification de recevabilité a été réduit et le délai d’émission de la proposition de solution à partir de la recevabilité est passé en moyenne de 12,8 à 9,6 mois »).

Éloigner ainsi encore le justiciable du juge par la médiation forcée est dangereux en droit des assurances, où les pratiques et des droits « parallèles » prédominent (P. Pierre, L’assureur-juge ? Entreprises d’assurances et régulation des conflits suscités par les accidents de la route, Revue Judiciaire de l’Ouest, 1985-1, p. 4 s. – Comp. P. Pierre, Vers un droit des accidents. Contribution à l’étude du report de la responsabilité civile sur l’assurance privée, Th. Rennes I, 1992, p. 239). D’aucuns avertissent du combat à mener contre le « droit des compagnies », insistant sur le fait que « la loi du plus fort est toujours souveraine quand le juge s’absente trop longtemps. Il est impératif de retrouver le chemin du juge, même s’il est rare et trop souvent excédé. Lui faire appliquer le droit, mais aussi lui demander de l’aide pour que nous y retournions le moins souvent possible » (A. Coviaux, Combattons le « droit des compagnies », géniture et instrument des procédures amiables obligatoires, Lexbase avocats n° 323 du 3 mars 2022, Éditorial). À l’heure du bilan du quinquennat 2017-2022, le professeur Supiot a mis en lumière le démantèlement, parmi tous les autres, du service public de la justice auquel participe le transfert des procès vers des médiateurs : « S’il fallait résumer d’une formule le bilan social du quinquennat finissant, ce pourrait être « l’État contre l’État », c’est­-à­-dire le démantèlement de l’État par lui-même » (A. Supiot, Le dépérissement de l’État social, Le Monde, 31 janv. 2022, p. 30).

Christian Byk : À lire le rapport 2021 du Médiateur de l’assurance, cette disposition aurait déjà des conséquences sur sa saisine (plus 18 % en 2020, crise sanitaire incluse). Cela suffit-il pour consacrer un regain de la médiation ? Le médiateur de l’assurance (mis en place en 2020), est salué par une partie de la doctrine (L. Mayaux le qualifie d’« acteur du droit » dans son éditorial, RGDA, sept. 2021) mais laisse une autre partie interloquée (R. Bigot, Le nouveau Médiateur de l’assurance : changement de style et changement de ton, Dalloz actualité, 25 mai 2020). Ayant annoncé dès le 4 mai 2020 qu’il reconnaissait comme abusive l’obligation de caractériser le vol de véhicule par la preuve d’une effraction caractérisée, il est apparu très médiatique mais s’est mis en porte à faux avec l’actuelle jurisprudence de la Cour de cassation (Civ. 2^e, 7 janv. 2021, n° 19-12.239, RDSS 2021. 556, obs. M. Badel ). À l’heure où la médiation s’introduit devant la Haute juridiction, cette « concurrence » sur une question, les vols de véhicule, loin d’être anecdotique, peut-elle être profitable à la médiation ? Mais le sera-t-elle aussi au juge alors que la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation prend le contrepoint de sa jurisprudence de 2004, s’agissant du vol avec effraction, et que parmi les juridictions du fond, la cour de Paris (Paris, 23 févr. 2021, n° 19/10293), maintient celle-ci ? Nous n’avions pas assez des revirements, nous voici à l’ère de la concurrence. Le triomphe de la médiation sera-t-il alors celui de l’ambiguïté ?

Laurent Denis : Une bonne approche, encore entravée. Les parties à un litige sont tenues de recourir à un mode extrajudiciaire de règlement des litiges, pour ceux portant sur un montant inférieur à 5.000 euros (depuis le 1^er janv. 2020, art. 750-1 du C. pr. civ.). Cette exigence est imposée à peine d’irrecevabilité de la demande. Parmi ces modes de règlement extrajudiciaire des litiges : la médiation. L’assurance dispose d’un médiateur sectoriel, ouvert autant aux producteurs (entreprises d’assurance) qu’aux distributeurs indépendants, intermédiaires d’assurance. Mais d’autres médiateurs sont également compétents en assurance. La clause contractuelle qui contraint le consommateur, en cas de litige avec un professionnel, à recourir obligatoirement à un mode alternatif de règlement des litiges avant la saisine du juge, est présumée abusive, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire (Civ. 3^e, 19 janv. 2022, n° 21-11.095, D. 2022. 164 ). Ces dispositions embrument le recours à la médiation et ne contribuent pas à sa diffusion. Rendre la médiation obligatoire ne priverait pas l’assuré du recours au juge. Il est regrettable que le professionnel ne puisse imposer au consommateur le recours à la médiation, notamment pour les litiges d’enjeu inférieur à 5 000 €.

Jean-Paul Faugère : Dans les domaines de la banque et de l’assurance, il existe de nombreux litiges qui peuvent être éteints autrement que par une décision de justice. La médiation a donc tout naturellement un rôle important à jouer. Je rappelle aussi qu’en amont de ce dispositif, le traitement des réclamations par les organismes constitue le premier mode de règlement amiable des différends. C’est la raison pour laquelle l’ACPR recommande de longue date des bonnes pratiques en la matière. Les associations professionnelles et de défense des consommateurs ont récemment été consultées en vue de rénover cette recommandation publiée par l’Autorité. Il est en effet indispensable que tous les acteurs concernés se dotent d’une organisation simple et efficace permettant d’apporter le plus rapidement possible une réponse de qualité et motivée à chaque réclamant. Il est également essentiel qu’ils informent de manière claire et transparente sur le dispositif qu’ils ont mis en place ainsi que sur la possibilité, dans la plupart des cas, de saisir un médiateur en cas d’insatisfaction persistante.

Arnaud Chneiweiss : La loi sur la modernisation de la Justice (2019) a sans doute un impact sur le volume des saisines. La Médiation de l’assurance reçoit désormais 20 000 saisines par an. En 2019, c’était 15.000 saisines. La progression d’un tiers en deux ans du volume de saisines a, sans doute, plusieurs explications : la crise sanitaire, qui a conduit à des litiges spécifiques (sur les pertes d’exploitation des commerçants, les annulations de voyages, les arrêts de travail de personnes se considérant vulnérables…) ; la meilleure connaissance par les assurés de la possibilité de saisir la Médiation… Il me paraît cependant clair que la loi du 23 mars 2019 a aussi son impact. Elle s’inscrit dans une tendance de fond, où Gouvernement et Parlement souhaitent promouvoir les dispositifs de règlement extra-judiciaire des litiges afin de désengorger les tribunaux. Désormais, les litiges portant sur un montant inférieur à 5 000 € – situation fréquente dans les litiges soumis à la Médiation de l’assurance – doivent faire obligatoirement l’objet d’une procédure de médiation ou de conciliation avant de pouvoir saisir un tribunal.

Etienne Coyault : L’incidence de cette obligation doit être appréciée différemment selon la position dans laquelle se trouve l’assureur. Lorsque celui-ci se trouve en position de « demande », c’est le plus souvent face à une autre compagnie d’assurance. Or, les compagnies ont déjà conclu, depuis maintenant de nombreuses années, des conventions qui organisent, voire parfois suppriment, l’exercice des recours. Lorsque l’assureur se trouve face à la demande d’un assuré, les procédures internes de traitement des réclamations ont pour effet de limiter fortement les insatisfactions et, par voie de conséquence, la nécessité de recourir à un mode alternatif de règlement des différends. Lorsqu’une telle démarche est tout de même engagée par l’assuré, et je pense plus particulièrement aux saisines de La Médiation de l’Assurance, il faut alors probablement plus y voir l’effet des actions de communication engagées par cette structure que la conséquence de la loi du 23 mars 2019. En réalité, les effets de cette loi sont principalement à rechercher du côté de l’assurance de protection juridique. En effet, la pratique quotidienne des juristes protection juridique consiste à trouver un accord amiable entre leur assuré et la partie adverse. Lorsqu’une action judiciaire est envisagée, c’est donc qu’il apparait que la voie amiable est vouée à l’échec. Dans ce contexte, l’obligation d’avoir de nouveau recours à une tentative de résolution amiable peut apparaitre comme une contrainte. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle France Assureurs milite pour que le rôle des assureurs fasse l’objet d’une reconnaissance dans le traitement amiable des litiges.

La rédaction : Que penser du décret du 27 mars 2020 portant création d’un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « DataJust » ?

Rodolphe Bigot et Amandine Cayol : En plein début de confinement, le gouvernement a sorti, en catimini, un décret n° 2020-356 du 27 mars 2020 portant création d’un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « DataJust ». Une telle réforme du droit de la responsabilité civile « à la découpe » (J. Bourdoiseau, « DataJust » ou la réforme du droit de la responsabilité civile à la découpe ?, Lexbase, La lettre juridique n° 821 du 23 avril 2020) a été fortement critiquée, d’autant que la proposition de loi du 29 juillet 2020 est quant à elle restée silencieuse sur ce projet (R. Bigot et E. Petitprez, Du projet de réforme de la responsabilité civile du 13 mars 2017 à la proposition de loi du 29 juillet 2020 - Tableau comparatif, Lexbase, Hebdo édition privée n° 840 du 15 oct. 2020). Comment ne pas entrevoir là le lobbying, pressé et pressant, des assureurs en coulisse (O. Dufour, Qui a peur du décret « DataJust » ?, www.actu-juridique.fr, 1^er avr. 2020) en vue d’une barémisation au rabais pour les victimes ?

Les premiers pas officiels de l’intelligence artificielle dans les tribunaux (R. Bigot, « DataJust alias Thémis.I.A. : les premiers pas officiels de l’intelligence artificielle dans les salles des pas perdus », Lexbase Avocats n° 303 du 7 mai 2020) ont finalement été de courte durée. En effet, le passage d’un standard humain à un standard algorithmique qu’implique le recours à un algorithme dans l’évaluation du dommage corporel pourrait entraîner une paralysie du cours normal des choses. L’on peut alors se demander si cette paralysie ne mettrait pas en péril le rôle de la responsabilité civile ? Si l’on n’y prend pas garde, le principe de la réparation intégrale, ainsi que les fonctions de la responsabilité pourraient être menacés (R. Bigot et E. Petitprez, Standard humain ou standardisation algorithmique de l’évaluation du dommage corporel ?, Lexbase avocats n° 310 du 7 janv. 2021). À peine deux ans plus tard, le projet est abandonné. « Le recul de l’intervention publique dans l’élaboration des outils de la réparation du dommage corporel ne fait que renforcer le besoin d’une régulation de ces outils et de leur usage. De ce point de vue, DataJust, par son caractère public, aurait pu servir d’exemple en termes de transparence. Sa disparition n’aidera pas à l’émergence de bonnes pratiques en la matière et nous prive, au-delà d’un référentiel éventuel, d’un outil de connaissance fine du contentieux de la réparation du dommage corporel. Nous espérons que l’équipe ministérielle diffusera les enseignements tirés de cette expérimentation : la difficulté de construire un outil fiable est certaine, et cette expérience pourrait permettre de construire une réflexion critique sur les outils similaires proposés par les acteurs privés » (V. Rivollier, M. Viglino et C. Quézel-Ambrunaz, Le retrait de DataJust, ou la fausse défaite des barèmes, D. 2022. 467 ).

Arthur Charpentier : Du « fichier des victimes indemnisées » à DataJust (et inversement). L’article 1^er du décret du 27 mars 2020 énonce que le ministre de la Justice « est autorisé à mettre en œuvre, pour une durée de deux ans, un traitement automatisé de données à caractère personnel, dénommé « DataJust », ayant pour finalité le développement d’un algorithme ». Un « algorithme » : le (gros) mot est lâché. Car autant être clair : « la Justice n’a pas la culture de la donnée, ni les réels moyens des ambitions qui lui sont prêtées. S’il n’y a pas de culture de la donnée, c’est parce que depuis toujours la Justice fonctionne fondamentalement à l’encontre de la donnée » (R. Bigot et E. Petitprez, op. cit., Lexbase, Hebdo édition privée n° 840 du 15 oct. 2020). On ne pourrait être difficilement plus clair. Mais les deux premiers articles donnaient des informations intéressantes. Le premier article revient sur les finalités de cet « algorithme » qui sera créé : il doit « servir à : 1 º La réalisation d’évaluations rétrospectives et prospectives des politiques publiques en matière de responsabilité civile ou administrative ; 2º L’élaboration d’un référentiel indicatif d’indemnisation des préjudices corporels […] ». Mais cet « algorithme » n’est pas tout, car un « algorithme » n’est rien sans données pour apprendre (dans la version moderne de l’apprentissage). Et le second article évoque les données utilisées, avec énormément d’informations.

Il y a beaucoup de fantasmes autour de l’intelligence artificielle et des « algorithmes » (F. Rouvière, Le raisonnement par algorithme : le fantasme du juge-robot, RTD civ. 2018. 530 s. ; L. Larret-Chahine, Le droit isométrique : un nouveau paradigme juridique né de la justice prédictive, APD 2018/1, t. 60, p. 287 s.). Ce qui me frappe le plus, c’est que dans un cas très particulier ces données existent (plus ou moins) : c’est le cas des dommages corporels subis par les victimes d’accident de la circulation lors d’accidents automobiles. La base des données du Fichier des victimes indemnisées (FVI), mise en place dans le cadre de la loi Badinter, en 1985, permet d’avoir une perspective intéressante. Il existait auparavant des banques de données des décisions des différentes juridictions, mais rien sur les règlements contractuels (lorsque l’assureur offre une indemnité à la victime, et que cette dernière l’accepte). Pour rendre comparables les montants, la loi (qui date de plus de 35 ans) a créé le fichier national des personnes indemnisées, où doivent figurer les montants d’indemnités résultant tant des décisions de justice que des transactions avec les assureurs. Cette obligation d’information a été inscrite dans la lettre de la loi, à l’article 26 de la loi du 5 juillet 1985 (c’est la petite phrase de l’art. L. 211-23 c. assur.), « sous le contrôle de l’autorité publique, une publication périodique rend compte des indemnités fixées par les jugements et les transactions ». Et depuis 1989, cette base est accessible (à l’époque, par Minitel). Il ne s’agissait aucunement de garantir un niveau d’indemnisation à la victime, mais seulement de lui assurer la disponibilité de l’information, afin qu’elle puisse juger par elle-même de la valeur des règlements qui lui sont proposés (E. Serverin, B. Bertin, S. Elbaz et S. Julliot, L’accident corporel de la circulation, entre transactionnel et juridictionnel, Rapport, ministère de la Justice, 1997).

Quant à l’utilisation de ces données, elles sont riches, mais complexes à analyser. Un point intéressant : il y a un enregistrement par victime (et non pas par accident). Et pour chaque victime, on a le montant de l’indemnité perçue. Pour un règlement contractuel, c’est le montant offert par l’assureur, et pour un jugement, c’est le montant ordonné par le juge (le montant proposé par l’assureur est alors inconnu). Pour un économètre, c’est un joli problème, quand on essaye de comprendre qui décide d’aller au tribunal. Mais les conclusions de notre étude ont surtout souligné l’incroyable variabilité des indemnités perçues par les victimes. Y compris ceteris paribus sic stantibus. Et compte tenu du nombre d’informations à disposition, cela signifie que l’on peut regarder à âge de la victime donné, à genre donné, à lieu de résidence donné, à gravité de l’accident donné (niveau d’IPP, nombre de jours d’hospitalisation, etc.). Si cet « algorithme » est simplement un barème, une grille indicative d’indemnisation, j’imagine que l’idée est louable. Si notre modélisation donne des niveaux obtenus au tribunal et après négociation avec l’assureur très proches, la variabilité quand on compare aux montants réellement observés est colossale ! Dans notre étude, on observe une personne qui aurait eu un accident en 1996, dans la région d’Aix-en-Provence, passager, d’un peu plus de 50 ans, qui a passé un peu moins de 2 ans à l’hôpital. Alors que nos modèles prédisent un dommage corporel de l’ordre de 65 000 €, elle a touché presque 100 000 € (au tribunal). Un homme dans la région de Rennes, un peu moins de 50 ans, qui a passé moins de 2 ans à l’hôpital aurait dû toucher selon nos modèles de l’ordre de 130 000 euros, et il a accepté les 100 000 euros proposés par l’assureur. Et ce ne sont que deux exemples pris au hasard.

La variabilité observée pour des victimes « semblables » (le fameux ceteris paribus sic stantibus) rend mal à l’aise, et laisse à penser qu’un barème national serait bénéfique à tous et à toutes (je ne parlerais pas ici des différences entre les hommes et les femmes que nous observons, là encore des victimes « semblables », ou de la différence entre les lieux des accidents, en particulier entre Aix-Marseille et Rennes). Avoir des données pour mieux comprendre comment sont indemnisées les victimes d’accidents corporels est essentiel pour avoir un minimum de justice. La culture de la donnée, et des modèles, est indispensable si on veut un minimum de transparence et d’équité. 

Rodolphe Bigot

Amandine Cayol

Christian Byk

Arthur Charpentier

Arnaud Chneiweiss

Etienne Coyault

Claire Quertain

Laurent Denis

Jean-Paul Faugère