L’étendue du contrôle judiciaire pour la donation en habilitation familiale par représentation

A – Les principes généraux comme fondement

D’emblée, l’avis fait mention des « principes directeurs »14 mais il faut comprendre, sans les confondre, les principes généraux de la protection juridique. Ces derniers se rencontrent dans la section II « Des dispositions communes aux majeurs protégés » du chapitre I « Des dispositions générales », dans laquelle se situe l’article 415 du Code civil reproduit intégralement (pt 5). L’avis indique que le dispositif de l’habilitation familiale, « qui figure à la section 6 du chapitre consacré aux mesures de protection juridique des majeurs, est soumis aux principes directeurs de protection des majeurs énoncés à l’article 415 » – ce qui est exact sous la réserve de l’adjectif employé. Rappelons simplement l’alinéa 3 de ce texte selon lequel la protection juridique « a pour finalité l’intérêt de la personne protégée. Elle favorise, dans la mesure du possible, l’autonomie de celle-ci ». Il n’y a pas de hiérarchie mais l’autonomie ne peut être retenue que dans la mesure du possible alors que l’intérêt est systématiquement à respecter. Ce texte est en lien avec les développements ultérieurs, une fois la substance précisée de « l’article 494-6, alinéa 4 », du Code civil.

On peut y voir la préoccupation manifestée par la question posée de la place de la volonté du majeur protégé qu’elle soit antérieure à la mesure ou contemporaine de celle-ci15. La référence par l’avis prépare également le raisonnement suivi pour faire le partage entre l’autonomie du majeur susceptible d’agir seul et le pouvoir de l’organe protecteur. L’interrogation soulevée consistait à se demander, en définitive, si le pouvoir de représentation s’effaçait lorsque le majeur protégé n’avait pas donné des signes de son « intention libérale » avant la demande d’autorisation formée par l’organe protecteur pour réaliser la donation ou concomitamment à elle. Pour une telle intention16, il faut déjà un terreau qu’est l’existence d’un consentement qui comprend le risque d’inaptitude (l’insanité d’esprit). S’ils sont liés, les deux aspects sont à distinguer. Le consentement qui est une aptitude permet l’intention en tant que volonté dirigée vers un but.

B – La comparaison comme raison

Dès l’énoncé des « règles applicables », l’avis insiste sur la volonté comme moteur de la donation, se traduisant par le consentement et l’animus donandi : « Comme toute libéralité, elle suppose, outre l’appauvrissement du gratifiant, l’existence d’une intention libérale vis-à-vis du gratifié » (pt 3). La comparaison est déjà présente, confortée par l’analyse qui va suivre.

Avertissement : le texte relatif aux donations en tutelle n’est pas identique à celui de l’habilitation familiale par représentation. La Cour de cassation effectue ouvertement une comparaison de ces dispositions : « L’article 494-6, alinéa 4, du Code civil est à rapprocher de l’article 476, alinéa 1er, du même code » (pt 7). Elle rappelle le principe des actes explicitement interdits au tuteur en tutelle17 serait-ce avec une autorisation, spécifiquement ceux emportant une aliénation gratuite des biens et droits de la personne protégée, principe suivi d’une liste d’illustrations (C. civ., art. 509, 1°). Sont exceptées littéralement les donations ayant un régime juridique spécial. Ainsi, « la personne en tutelle peut, avec l’autorisation du juge ou du conseil de famille s’il a été constitué, être assisté ou au besoin représenté par le tuteur pour faire des donations » (pt 7). En pratique, la tutelle complète étant organisée de façon rarissime, c’est le plus souvent le juge qui délivre une telle autorisation (C. civ., art. 502).

Auparavant, sous l’empire de la loi n° 68-5 du 3 janvier 1968, la loi prévoyait que le conseil de famille délivrait une autorisation au tuteur représentant le tutélaire pour des donations au profit exclusif « de ses descendants et en avancement d’hoirie, ou en faveur de son conjoint » (C. civ., art. 505 anc.)18. Avec la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006, entrée en vigueur le 1er janvier 2007, et la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, entrée en vigueur le 1er janvier 2009, le conseil de famille a pu gratifier, au nom du majeur en tutelle, un cercle de personnes toujours limité mais élargi avec des donations en faveur « de ses descendants, en avancement de part successorale ; de ses frères ou sœurs ou de leurs descendants ; de son conjoint » (C. civ., art. 505 anc.). L’article 476 du Code civil consacre une ouverture totale quant aux bénéficiaires en permettant de les gratifier par la technique de l’assistance ou de la représentation, selon l’état de la personne sous tutelle à examiner alors19, toujours grâce à l’autorisation délivrée par les acteurs désignés. Par principe, il faut chercher à privilégier son initiative, par l’assistance du tuteur, mais, le cas échéant, si cela n’est pas possible, se résoudre à la représentation, ce qui évite le blocage. Le juge autorise et opte pour telle ou telle technique en cours de tutelle établie.

Relevons que comme sous l’empire de la loi de 1968 (C. civ., art. 501 anc.)20, à l’instar de la possibilité ouverte en curatelle (C. civ., art. 511 anc. ; C. civ., art. 471), la capacité juridique de la personne sous tutelle pourrait être modulée, jusqu’à permettre à celle-ci, par exception au principe de la représentation (C. civ., art. 473, al. 1er ; C. civ., art. 474 ; C. civ., art. 496), de faire seule certains actes énumérés21. Rien n’interdit d’autoriser le majeur protégé à accomplir seul une donation, c’est-à-dire ni représenté, ni même assisté comme c’est le principe en curatelle (C. civ., art. 470, al. 2 ; C. civ., art. 513 anc., al. 2), et une simple possibilité en tutelle, alternative (à privilégier) à la représentation, dans la mesure du possible. Encore faut-il, cette capacité juridique résiduelle reconnue, qu’existe un consentement intègre au moment de l’acte (C. civ., art. 466) – si l’acte est rapidement passé, le risque se réduit fortement en fait.

Texte spécial, l’article 476 permet une forme de modulation pour la donation en confiant un pouvoir d’assistance au tuteur, qui agit alors comme un curateur en laissant l’initiative au majeur, ou un pouvoir de représentation mais non l’action du seul majeur – d’où la distinction d’avec l’article 473. Pour décider de l’assistance ou de la représentation pour tel acte, il faudra alors vérifier à ce moment l’état de la volonté du majeur auditionné en règle22, que celui-ci prenne l’initiative pour la libéralité ou que son tuteur le fasse. Il s’agit d’une vérification pour le choix de la technique à emprunter. Dans ce cadre, l’assistance est soumise néanmoins à l’autorisation (comp. C. civ., art. 476). Mais, pour autant, le texte n’impose pas de constater systématiquement l’intention libérale de la personne sous tutelle, qui peut se trouver dans un état ne permettant pas de savoir ce qu’il en est.

La Cour évoque également la philosophie de la loi de 2007 et la liberté encadrée de disposer à titre gratuit accordée au majeur protégé, notamment quant à son testament23, acte strictement personnel prohibant assistance et représentation (C. civ., art. 476, al. 2)24. Une telle liberté existe en curatelle dans laquelle le curatélaire fait seul son testament, sans autorisation, sous réserve du jeu éventuel de l’article 901 du Code civil relatif à l’insanité d’esprit (C. civ., art. 471, al. 1er ; C. civ., art. 513 anc., al. 1er). En ce sens, l’avis affirme que « dans le but de mieux respecter la volonté de la personne placée sous un système de protection nécessitant en principe sa représentation, le législateur contemporain lui a ainsi reconnu une certaine liberté de disposer à titre gratuit de ses biens entre vifs, comme elle dispose d’une certaine liberté de disposer de ses biens à cause de mort » (pt 8). La liberté n’est aucunement entière comme celle d’un individu pleinement capable en droit (en atteste l’adjectif « certaine » répété). C’est certain, si l’on ose dire. Est précisée la limite à cette liberté accordée par le législateur depuis le 1er janvier 2009 : « Il l’a cependant placée sous le contrôle du juge ou du conseil de famille, qui doit autoriser la libéralité » (pt 8). Ce n’est pas une intervention a posteriori mais obligatoirement préalable, conditionnant la validité même de l’acte projeté (comp. C. civ., art. 426).

Une telle autorisation du juge est aussi exigée pour la libéralité dans l’habilitation familiale par représentation25. Elle disparaît pour l’habilitation familiale par assistance introduite en 2019 sur le modèle de la curatelle – ce qui est une différence avec la tutelle.

La première chambre civile poursuit sa comparaison : « Mais, à la différence de l’article 476, alinéa 2, qui prévoit que la personne en tutelle ne peut faire que seule son testament, le tuteur ne pouvant ni l’assister ni la représenter, et qui requiert donc que la personne soit capable d’exprimer librement sa volonté au moment de sa réalisation [sans solution de repli dans la négative], l’article 494-6, alinéa 4, comme l’article 476, alinéa 1er, n’exclut pas le cas où la personne protégée représentée est hors d’état de manifester sa volonté » (pt 9). L’utilité de ces mesures est même à souligner dans ce genre de circonstance.

Sans l’exprimer explicitement, l’avis évoque en creux la nature d’acte strictement personnel qu’est incontestablement le testament en tutelle, comme en curatelle (C. civ., art. 470, al. 1er), nature qui doit dicter, y compris lorsque la loi est muette, le régime juridique du testament pour la sauvegarde de justice avec mandataire spécial (C. civ., art. 435, al. 1er ; C. civ., art. 437, al. 2), le mandat de protection future ou l’habilitation familiale26. Aucun pouvoir ne peut être donné à l’organe protecteur. Le majeur protégé est seul à décider d’un testament s’il est apte à le confectionner (capacité naturelle).

Indépendamment de la nature de l’acte, la désignation bénéficiaire en assurance-vie a ses règles propres (désignation, modification, substitution, révocation) qui imposent représentation ou assistance selon le régime en place, sans la moindre référence à la volonté du majeur (C. assur., art. L. 132-4-1, al. 1er et 2 ; C. assur., art. L. 132-9, I, al. 2 ; C. assur., art. L. 141-5 ; C. mut., art. L. 223-6 ; C. mut., art. L. 223-7-1, al. 1er ; C. mut., art. L. 223-11, I, al. 2 ; CSS, art. L. 932-23)27. Hors jeu d’une analogie interprétative, ont malheureusement été oubliés l’habilitation familiale et le mandat de protection future, non visés à la lettre. Par parenthèse, il est important de relever qu’un acte strictement personnel ou simplement personnel peut ne pas obéir au régime juridique général (C. civ., art. 458 et C. civ., art. 459) et disposer d’un régime spécifique28. Il ne faut pas être automatiquement prisonnier de la qualification.

Implicitement toujours, l’avis ne paraît pas écarter, s’agissant de la donation, l’initiative personnelle du majeur protégé, dont la capacité juridique serait aménagée par le juge afin de permettre de faire l’acte seul (C. civ., art. 473, al. 2), sous réserve de l’expression d’un consentement qui suppose un intervalle de lucidité (C. civ., art. 901). La modulation prévue de façon générale ne serait pas exclue pour le régime spécial des donations en tutelle.

Dans l’esprit de souplesse introduit – qui peut aller jusqu’à une combinaison assistance/représentation dans notre opinion29 –, il faut probablement considérer que la possibilité ouverte par la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 d’organiser une habilitation familiale par assistance, sur le modèle de la curatelle à laquelle il est clairement renvoyé (C. civ., art. 494-1, al. 1er) permet de suivre non le modèle de la tutelle, mais celui de la curatelle simple (C. civ., art. 467 à 469), ainsi que celui de la curatelle renforcée (C. civ., art. 472), comme il autorise la modulation de capacité juridique (C. civ., art. 471).

Et l’article 470 qui traite des libéralités en curatelle est, pour le moins, une source d’inspiration, sur laquelle aligner le régime juridique en habilitation familiale par assistance. Il suffit de l’assistance de l’organe protecteur, sans autorisation judiciaire en sus30. En ce cas, l’assistance ne permet pas toujours la réalisation régulière de l’acte. En effet, à défaut de discernement au moment idoine du curatélaire ou de la personne sous habilitation familiale par assistance, la donation ne peut être entreprise sauf à prendre un réel risque en termes de sécurité juridique, la contestation étant ouverte (pensons aux héritiers ; C. civ., art. 414-2, al. 2) car, selon la jurisprudence31, ni l’autorisation ni l’assistance ne purgent l’acte sous l’angle du consentement (existence ou vice). Et, en secours éventuel, la représentation n’est pas possible en demeurant sous ce type de protection (la mesure par assistance est-elle toujours adaptée alors ?) lorsque la personne protégée est hors d’état de manifester sa volonté32. Pour le fonctionnement de l’habilitation d’abord, le juge choisit une technique ou l’autre qui vaut ensuite pour la donation. C’est autre chose pour la tutelle, mesure usant principalement de la technique de la représentation, même si, pour la donation, elle devient seconde par rapport à celle de l’assistance, car une fois vérifié, pour l’acte en cause, c’est l’état du discernement du majeur protégé qui dicte le recours à l’une ou l’autre.

L’avis envisage l’hypothèse du majeur hors d’état de manifester sa volonté – ce qui doit écarter l’assistance pour la donation en tutelle et comme technique pour le choix de la mesure, à modifier le cas échéant, si l’état s’est donc aggravé. Il faut bien comprendre la situation. Il ne faut pas être tenté, selon nous, dans une optique d’autonomie expansive, de croire qu’il faut d’abord rechercher si le majeur protégé sous habilitation familiale par représentation peut prendre seul l’initiative de faire l’acte dans la mesure où son état le permet, comme c’est le principe dans le domaine des actes personnels (C. civ., art. 459)33, étendu dans le champ médical par l’ordonnance n° 2020-232 du 11 mars 2020, qui suppose de plus que l’organe protecteur a été investi de la mission de protection de la personne. Il ne pourrait en aller ainsi, à suivre la loi, que si le juge a décidé d’écarter de la sphère de pouvoir de la personne habilitée la prérogative de représentation pour un acte de disposition à titre gratuit. En ce cas, le majeur protégé demeure capable en droit pour ce champ exclu de la représentation. Inversement, si la personne habilitée dispose de ce pouvoir (comp. C. civ., art. 1153), elle est seule à l’initiative pour la libéralité par représentation (parfaite, C. civ., art. 1154). La loi lui permet de se substituer au donateur pour passer la donation et exprimer l’intention libérale pour une libéralité entre vifs. On retrouve alors l’article 494-8, alinéa 1er, du Code civil qui énonce que « La personne à l’égard de qui l’habilitation a été délivrée conserve l’exercice de ses droits autres que ceux dont l’exercice a été confié à la personne habilitée à la représenter en application de la présente section ». Un texte équivalent existe en présence d’un mandataire spécial en sauvegarde de justice (C. civ., art. 435, al. 1er) alors que la loi est parfaitement silencieuse à ce sujet en mandat de protection future – ce qui est regrettable. La capacité juridique d’agir alors maintenue ne supprime évidemment pas l’exigence du consentement (comp. C. civ., art. 1100-1 ; C. civ., art. 1128 ; C. civ., art. 1129). On ne peut réintroduire la logique différente de la tutelle par un rapprochement qui est confusion, car le choix subsidiaire de la représentation pour une donation est fait spécifiquement pour cet acte s’il faut alors l’autoriser.

En traitant du majeur protégé hors d’état d’exprimer un consentement valable, l’avis va répondre, quelque peu médiatement, à l’interrogation qui lui est soumise. Il n’est pas possible de subordonner le pouvoir de représentation pour effectuer une donation à l’exigence d’une caractérisation d’une intention libérale, présente ou passée, du donateur, du moins lorsque ce dernier est hors d’état de manifester sa volonté34. Imposer une telle exigence reviendrait à interdire un pouvoir de représentation (et donc la donation au nom du majeur protégé). En effet, même si ce pouvoir était formellement autorisé, il serait impossible pour l’organe protecteur en charge officielle des intérêts du majeur à qui incombe cette démonstration, d’établir l’intention libérale de la personne aujourd’hui protégée et inapte à agir dans un intervalle lucide.

Si son intention était ancienne, par hypothèse antérieure au régime protecteur, elle aurait pu la concrétiser elle-même. Certes, le temps a pu lui manquer pour s’exécuter mais la trace de cette intention pourrait être démontrée35. Par tous moyens ? Avec quelle fiabilité ? Et pourquoi cette volonté doit-elle être considérée comme persistante, plus ou moins systématiquement, dans un sens ou dans l’autre ? N’est-ce pas une fiction que de considérer qu’une volonté d’hier serait le signe absolu de celle d’aujourd’hui ? Si son intention doit être actuelle, rappelons qu’il ne s’agit plus d’une personne ordinaire au sens de pleinement capable en droit, mais d’une personne sous protection juridique. Si, outre l’examen attentif de la situation de la personne et de ses intérêts, l’organe protecteur psychologue ne doit pas manquer de s’enquérir d’un souhait que le majeur sous sa protection a pu ou peut parfois émettre même maladroitement ou approximativement – sans équivaloir à un véritable consentement –, il doit assumer son pouvoir confié (C. civ., art. 1159, al. 1er). Il doit même agir, à l’occasion, sans pouvoir se reporter au sentiment inexistant ou inconsistant de la personne protégée. Cette dernière peut se trouver dans l’incapacité totale d’apprécier son propre intérêt, si bien que la loi en a confié la détermination à autrui selon des modalités précisées. La représentation est moins celle d’une volonté que celle des intérêts, même s’il ne faut pas négliger, dans sa mise en œuvre, la personnalité du majeur. La volonté de l’organe protecteur supplée le majeur en retrait, mais protégé, pour permettre sa manifestation sur la scène juridique dans ses relations avec autrui36.

Mais il nous semble que la lecture globale de l’avis conduit implicitement à réserver le cas dans lequel le majeur sous habilitation familiale par représentation ne serait pas hors d’état de manifester lui-même sa volonté. Il semble que l’avis invite à faire cette vérification première, hors la problématique de la modulation de capacité juridique ou du cantonnement du pouvoir de la personne habilitée (une mission hors les actes de disposition à titre gratuit). Autrement dit, dans une telle optique, malgré le pouvoir accordé à l’organe protecteur, y compris pour un acte de disposition à titre gratuit, la représentation ne pourrait être que subsidiaire, comme roue de secours. Dans ce domaine patrimonial, il faudrait privilégier « l’autonomie » du majeur, c’est-à-dire donner priorité à sa volonté sur le pouvoir de représentation37. Comment identifier cette volonté ? Rien n’est dit. Selon la préférence du majeur avec ou sans l’acquiescement de son organe protecteur ? À l’appréciation du notaire instrumentant ? En sollicitant le juge ? Les amis de la sécurité juridique ne seront pas ravis. Dans ce compromis boiteux, on devine, en arrière-plan, toute l’influence de l’esprit de la CIDPH interprétée. On peut regretter une telle orientation, si elle se confirme, qui contredit la lettre claire de la loi élaborée postérieurement à la ratification de la convention de l’ONU et qui n’a pas intégré la distinction opérée, implicitement mais sûrement, par cet avis. Signalons simplement l’alimentation du débat sur la confection du droit positif et la lutte des pouvoirs et autorités. Lorsqu’est accordé un pouvoir légal de représentation, l’intérêt du majeur protégé est confié au représentant, qui prime sur la volonté du représenté.

La Cour semble conforter son analyse par un argument qui semble être présenté (« de plus ») comme étant sinon subsidiaire, du moins en complément, d’opportunité. Il est ainsi ajouté : « De plus, interdire toute donation dans cette hypothèse aboutirait à geler le patrimoine de la personne jusqu’à son décès et pourrait, en constituant un frein aux solidarités familiales, s’avérer contraire à ses intérêts » (pt 10). La crainte de la rigidité d’une règle d’airain fondée sur la volonté indispensable du majeur conduit au tempérament tout en nuance.

Rappelons que toute mesure de protection juridique s’exerce dans l’intérêt du majeur protégé (C. civ., art. 496, al. 2, à généraliser pour la gestion ; C. civ., art. 415, al. 3). Même si l’avancée en âge, en maladie, et vers la mort, fait que la protection juridique se trouve fréquemment en amont de l’ouverture d’une succession, elle ne doit pas être conçue comme la simple antichambre de la transmission patrimoniale à titre gratuit au profit de tiers, seraient-ils proches et bienveillants à son égard. Au-delà du traitement important des oppositions d’intérêts entre le majeur protégé et ses organes protecteurs38 – par stipulations à insérer dans le mandat de protection future39 –, la finalité essentielle est la protection des intérêts du majeur lui-même. Par parenthèse, relevons que les personnes qui peuvent être habilitées pour exercer l’habilitation familiale (C. civ., art. 494-1, al. 1er) seront fréquemment celles pouvant aussi bénéficier de la donation – sauf désintéressement occasionnel –, si bien que l’autorisation du juge concernera tant le principe de la libéralité que le règlement de l’opposition d’intérêts avec le majeur. Il se trouve que la libéralité peut servir son intérêt et permettre une gestion de son patrimoine comme celle que peut effectuer une personne ordinaire au sens de non placée sous un régime de protection. L’avis l’admet justement, à notre sens, en repoussant la paralysie par l’interdiction de la représentation dans le cas où la personne est hors d’état de manifester sa volonté et, peut-être, n’a pas exprimé personnellement une intention libérale. La réalisation d’une telle intention va être déléguée à un tiers sous contrôle. La donation n’est pas interdite parce que n’a pu être constatée, d’une manière quelconque, l’intention exprimée directement par le majeur protégé.

À suivre l’analyse de l’avis, jusque-là, on pourrait être convaincu de la pertinence du raisonnement et de la solution proposée pour l’hypothèse considérée. Mais, en réalité, l’avis réintroduit discrètement la référence à la volonté du majeur, en retenant le caractère personnel de la donation (pt 11, « À l’inverse »), dans les critères du contrôle judiciaire énumérés dans sa conclusion. Serait-ce une mise en balance qui évoque le contrôle de proportionnalité au cœur de la démarche de la Cour de cassation bâtissant proprio motu ce que doit être sa mission ? « À l’inverse, permettre son autorisation sans restriction reviendrait à nier le caractère personnel de la donation » (pt 11).

Il est manifeste que décider de se dépouiller au profit d’autrui est une démarche qui est propre à chacun, de l’égoïste à l’altruiste en passant par celui excessivement généreux au regard de sa situation. Pour autant, le droit positif permet l’intrusion d’un tiers pour éventuellement procéder à une donation. On ne peut nier l’intérêt du majeur protégé du seul fait qu’il est procédé à une donation dont il est le donateur, sinon toute donation est inenvisageable sans remède. Il n’y aurait place que pour la capacité naturelle du donateur à l’instar du testament. En outre, la nature humaine étant complexe, parmi ceux dont la proximité et le lien sont recherchés, certains ne délivrent leur affection que moyennant intéressement ; celle-ci fonde pour eux l’attachement et l’attention et peut constituer un moyen de lutter contre la solitude, l’isolement voire l’abandon.